张伟文

444 U.S.164 (1979) .凯撒·埃特纳 (Kaiser Aetna) 在夏威夷拥有一片环绕一个湖的土地, 这个湖与太平洋之间由一段沙滩隔开。

美国学者桑斯坦等人就指出，所有的权利都是积极权利，[13]并认为，个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。国家尽可能少干预社会生活的时代，现实中已一去不复返。

基本国策规定国家发展的目标，使所有国家权力均对应须遵循的义务，成为宪法权利典章与国家组织外的第三种结构。与此同时，对政策性条款的规范属性以及效力等问题的认识并不十分清晰，也影响到了对一些具体问题的研究和判断。尽管在如何落实这一责任方面具有立法裁量权，排除合宪性审查(或称违宪审查)，但国家法律(包括国家政策)在原则和内容上不得同宪法政策性条款相抵触，这一点正是宪法政策性条款作为合宪性审查标准的依据。宪法政策性条款赋予国家权力行使者责任和义务。因为一旦称之为基本国策，便赋予了国家的基本责任，而这种责任只有得到宪法的确认，才具有宪法上的约束力，这也是依宪治国的基本要求和具体体现。

二是国家不得作出违背这一原则目标的政策，否则就是违宪。这一条款是对应宪法环境保护政策，明确了国家机关的任务。另一方面，这一规定也与行政复议准司法的定性不符。

根据行政诉讼程序标的确定行政诉讼的被告，乃是采用形式被告的路径，韩国和我国台湾地区大体属于此类。[39] 参前注[10]，理查德·A·波斯纳书，中文版译者序言第28页。[18] 通过图1可以看出，近年来我国行政应诉案件量增长幅度明显，从2013年到2018年，呈现逐年递增的态势，从2013年的6万多件到2018年的21万多件，增长了三倍有余。这是否意味着行政诉讼程序标的的作出组织就一定是行政诉讼的被告呢？事实并非如此，关于行政诉讼被告的确定，一直存在着形式被告和实质被告两种不同的路径。

这一规定存在以下两个方面的问题。下文将对行政复议机关作共同被告的相关理论进行剖析。

正因为其是一种行政系统内部的救济渠道，所以时常难以获得相对人的信任，甚至成为反对行政复议制度的一个理由。行政复议在性质上属于行政司法，行政复议工作人员的工作从属性上讲与法官的工作并无二致。然而实际上，在行政系统内部并不意味着必然属于行政的范围，这已经成为越来越多人的共识，在世界范围内也有着很多范例。行政复议机关作共同被告后，法院需要对原行政行为和行政复议决定进行审查并作出相应判决，行政复议决定是否得到法院肯定性的判决，完全取决于法院对原行政行为的审查结果。

在越来越多的行政机关将依法行政考核纳入绩效考核的背景下，考核分数的高低直接关系到行政机关工作人员的收入以及升迁等。二是倒逼复议机关积极作为。对于复议纠错率提升的收益，笔者在前文中已经做了分析，通过对比表1中的数据，可以发现变化最大的是维持率的下降，相比于2011年至2014年均值为58.1%的维持率，2015年至2018年的维持率均值为51.19%，成效较为显著。成本二：行政复议公信力危机的加剧。

然而在诉讼标的上，事实上无论是裁决主义还是原处分主义均认为是原告针对原行政行为违法性的主张以及其相应的权利请求。行政成本的增加主要是行政复议机关的应诉成本，包括行政复议机关工作人员的时间成本、交通出行成本、办公成本以及律师费用等方面。

我国的行政机关也不例外，如我国《立法法》就授予了行政机关大量的立法权，但从根本属性上讲，行政机关的立法权依然属于立法权的范畴。复杂的社会需要行政机关具有司法职权，使这种授权不可避免。

[24] 参见前注[1]，梁凤云文。司法说主张行政复议从本质上讲乃是一种司法行为，行政复议与行政诉讼一样，是复议机关站在第三方的立场上对当事人双方的争议进行裁决的活动，客观上可能起到监督行政机关依法行政的作用，但性质上是司法行为而非行政行为，不是对下级行政机关的一种层级监督活动。[52] 同前注[50]，弗里德赫尔穆·胡芬书，第202页。这是行政复议决定维持比率大幅下降的重要原因。根据与行政诉讼标的有无利害关系来确定行政诉讼的被告，乃是采取实质被告的路径，德国和日本基本属于此类。[33] 参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第66页。

然而，这是否就意味着行政复议机关作共同被告这一制度就是无可挑剔的呢？ 二、行政复议机关作共同被告的成本收益分析 判断一项法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。[58]然而，我们也看到在行政复议机关作共同被告制度实施后，行政复议机关的维持率确实有所降低，那么是否有可能既能够保留行政复议机关作共同被告制度所带来的收益而又降低其成本呢？解决问题的答案就是复议维持决定应当作为行政诉讼的程序标的，但行政复议机关不作为共同被告。

（二）行政复议机关作共同被告制度的实施效果 在2014年我国《行政诉讼法》修改之前，因为行政复议机关在维持的情况下不用作被告，因此，客观上确实会助长行政复议机关维持原行政行为，复议机关为了避免作被告，往往不分青红皂白地维持原行政行为。在我国，有关行政复议的性质，理论上主要存在三种学说，即行政说、司法说、准司法说。

首先，行政复议机关虽然不再是共同被告，但其行政复议决定依然受司法裁判的拘束，法院的判决依然可以作为评判行政复议机关工作好坏的标尺。当然，这一成本在一定程度上也可能随着行政复议决定纠错率的上升被抵销一部分。

[12] Administrative Review Council，Better Decisions:Review of Commonwealth Merits Review Tribunals，Administrative Review Council Report No.39，September 1995. [13] 《解释》第135条第2款规定：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。[35]司法权是解决纠纷的国家权力，行政复议本身就是一种纠纷解决机制和权利救济机制，因此，从本质属性上讲，行政复议权具有司法的属性。[59]二是缺乏与行政复议工作特点相适应的复议人员管理制度。[43] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版社2015年版（台北），第454页。

二是复议案件的增多和诉讼案件的减少。行政诉讼之标的，在原告方面，乃其得向行政法院主张救济或请求裁判之事项或内容及其根据。

[29] 参见前注[23]，余凌云文。换言之，行政复议维持决定的违法性与原行政行为的违法性具有同一性。

在2014年修改后的我国《行政诉讼法》中，依然坚持了这一思路，只是出于防范行政复议机关不作为的考虑，将行政复议机关在维持情况下不作被告改为了作共同被告。[45] 参见前注[43]，陈清秀书，第421页。

行政复议机关不作共同被告，则可以起到提升行政复议机关公信力的效果，从而更有利于行政纠纷的实质性化解。行政复议纠错率固然上升明显，但复议案件量的增加并不明显，行政诉讼案件量也并没有出现下降。[37] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年，第55页。[53] 曾哲、向瑶琼：《复议机关作共同被告的理论自洽分析——基于程序标的视角》，《西部法学评论》2017年第2期。

（三）复议机关不作共同被告的配套制度 复议机关作共同被告制度虽然在理论上存在着明显的缺陷且在实施中成本非常高，但当下在促进复议机关积极履责、保护公民、法人和其他组织合法权益方面确实发挥了积极的作用。（一）行政复议行政性的批判 在我国，行政复议制度被确立伊始，关于行政复议性质的讨论就一直在延续。

[23]2014年修改前的我国《行政诉讼法》中规定复议机关在维持情况下不作被告，乃是认为复议机关没有作出新的决定，没有为相对人增加权利义务。该制度目前取得了一定的成效，但从成本收益分析的角度来看，该制度则存在着成本过高等问题。

修改后的《行政诉讼法》规定复议机关在作出维持决定的情况下作共同被告，自然也就将行政复议维持决定和原行政行为共同作为行政诉讼的程序标的，因而很难归入原处分主义和裁决主义中的任何一种。因此，在行政复议机关不作共同被告的情况下，为了避免行政复议机关的松懈，加大对行政复议工作的监督力度乃是不可或缺的，一方面可以继续发挥依法行政考核对复议工作的监督作用，行政复议机关虽然不再作为共同被告，但因为其复议维持决定依然还是行政诉讼程序标的，所以，将行政复议维持决定被撤销率作为评判行政复议工作水平的做法依然还可以继续。